Prøvetiden skal la arbeidsgiver få prøve ut om en arbeidstager er egnet for jobben. Dommere overprøver stadig arbeidsgivere, og ordningen er ikke reell.
DEBATT: Siri Falch-Olsen og Jan Fougner om arbeidsrett
Arbeidsmiljølovens prøvetidsregler bygger på en grunnleggende erkjennelse av at det er vanskelig for arbeidsgiver å være sikker på at om en person passer til en bestemt stilling.
Intervjuer, bakgrunnssjekk, referansesamtaler og testing er verktøy som arbeidsgivere benytter for å redusere risikoen for feilansettelser, men disse er ikke tilstrekkelige. Det mest pålitelige verktøyet for å avklare egnethet er å la kandidaten prøve seg i jobben.
Sjansen til å prøve ut arbeidstager
Det uttalte formålet med lovens prøvetidsregler er derfor å la arbeidsgiver få en virkelig sjanse til å prøve ut arbeidstager.
Slik de underordnede domstolene i dag praktiserer reglene, realiseres ikke formålet, og arbeidsgivere opplever at prøvetidsreglene ikke er reelle.
Da prøvetidsreglene ble utformet i arbeidsmiljøloven av 1977, ga lovgiver domstolene en tydelig beskjed om at dommerne skulle være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av arbeidstagers egnethet.
Domstolene respekterer ikke lovens formål
Fordi domstolene ikke i tilstrekkelig grad respekterte forutsetningen om tilbakeholdenhet, ble det fra lovgiver i 1995 gitt en forsterket beskjed om det samme.
Domstolenes oppgave er å kontrollere om det faktum oppsigelsen bygger på må anses bevist og relevant.
Høyesterett har fulgt opp signalene fra lovgiver og i tillegg gitt beskjed til de underordnede domstoler om at terskelen for oppsigelse i prøvetiden skal være ikke ubetydelig lavere enn ellers.
Overprøver arbeidsgiver
Til tross for Stortingets og Høyesteretts beskjeder, overprøver underrettene fortsatt arbeidsgivers prøvetidsvurderinger på en slik måte at arbeidsgivere opplever prøvetidsreglene som ikke reelle.
Oppsigelser underkjennes og begrunnes med at arbeidsgiver enten ikke har prøvd lenge og grundig nok, eller at arbeidsgiver ikke har gitt arbeidstager tilstrekkelig opplæring.
Gjennom arbeid med slike saker erfarer vi at det er vanskelig for dommere å la være å mene noe om arbeidstageres skikkethet. Sjansen for at oppsigelser underkjennes med begrunnelser som nevnt ovenfor, er dermed betydelig.
Mulig løsning: Gjør prøvetiden midlertidig
Ulempen ved at arbeidsgivere ikke oppfatter prøvetiden som reell, er dels at arbeidsgivere unnlater å ta sjansen på å ansette og dels at arbeidsgivere lar seg friste til å bruke andre mekanismer for å prøve ut arbeidstageren. Bruk av konstruert midlertidighet og innleie er eksempler på det.
Det sier seg selv at det er uheldig.
Departementet bør derfor nå ikke bare gi enda en beskjed til domstolene gjennom forarbeidene, men vurdere lovendring for å sikre at prøvetiden virkelig blir reell.
En løsning er å regne prøvetiden som midlertidig ansettelse og ikke fast, slik som i dag.
Referanse:
Artikkelen er publisert som debattinnlegg i Dagens Næringsliv 13. mars 2018 (og på nett dagen før).
Tekst: Jan Fougner, advokat/ph.d. og professor II ved Handelshøyskolen BI, og Siri Falch-Olsen, advokat, begge i Wiersholm.